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Telemedicina y Responsabilidad Civil

Por el Dr. Alberto A. Alvarellos

Hace muchos años, en 2006, en oportunidad de celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires el Congreso Mundial de Seguros, organizado por la rama argentina de AIDA (Asociación Internacional de Derecho del Seguro), presentamos con el Dr. Gustavo Bosco una comunicación titulada “Los recientes avances tecnológicos en el campo de la medicina. Su incidencia en el seguro de responsabilidad civil”

En ese trabajo formulábamos comentarios sobre un tema, la telemedicina, de uso muy poco frecuente por entonces, señalando que podía darse el caso de simples consultas médicas efectuadas en forma remota y, también, la realización de interconsultas e intercambio a la distancia de material e información médica sobre un paciente determinado. En aquellos tiempos este tema era presentado casi como una mera cuestión de análisis y de estudio. Hoy, en cambio, puede afirmarse que se trata de una práctica médica habitual. Práctica habitual que si bien se ha intensificado con motivo de la pandemia, no fue originada por la misma, habida cuenta que ya venía insinuándose con anterioridad a la irrupción del COVID 19.

Responsabilidad civil

La asistencia galénica por medio de telemedicina no escapa a los principios legales en la materia y, por lo tanto, el paciente que hubiera sufrido un daño derivado de esta práctica médica tendrá expedita, en el campo del derecho privado, una acción resarcitoria por los perjuicios que invoque y que pueda probar. Podrá accionar, tal como viene sucediendo hasta ahora, contra el médico tratante, sus auxiliares, el establecimiento asistencial y las instituciones de seguro de salud a través de las cuales accedió a la prestación que reputa dañosa.

Obviamente, no bastará, desde luego, la mera acreditación del daño. Deberá demostrar, para que resulte configurada la obligación indemnizatoria (la responsabilidad civil) del reputado responsable, que éste evidenció una conducta antijurídica, con dolo o con culpa (en esta materia nos hallamos, en general, en el ámbito de la responsabilidad meramente subjetiva) y que esa conducta es la causa del daño que aduce.

Ahora bien, este esquema que determina causas para atribuir responsabilidad y para exonerarla y una nómina definida de llamados a responder, se verá seriamente trastocado con la irrupción de la medicina a distancia.

Aparecerán, en efecto, nuevos implicados en eventuales reclamos: ingenieros, de sistemas y de otras especialidades, empresas proveedoras de servicios de Internet, empresas proveedoras de energía eléctrica, organizadores de los servicios de telemedicina, por citar sólo a algunos de los mencionados actores, podrán verse involucrados en un eventual reclamo resarcitorio.

En tal sentido, téngase en cuenta, por ejemplo, ante la posibilidad de implementar la historia clínica electrónica, la responsabilidad de los prestadores que ofrecen servicios al respecto, en el caso de la eventual pérdida de información. O los daños que puede causar la llamada “caída del sistema”, tanto en casos de asistencia presencial como por medios remotos. Se trata de situaciones que pueden presentarse, que pueden causar daño y que, por supuesto, pueden generar responsabilidad en personas y actividades ausentes, hasta ahora, en este campo.

Legislación

Con respecto a la telemedicina, se encuentra pendiente, en el orden nacional, el dictado de una norma regulatoria al respecto.

No obstante, corresponde señalar que el 11 de agosto de 2020 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27.553 que regula las recetas electrónicas o digitales. Esta ley, además de ello, establece que tiene por objeto “establecer que puedan utilizarse las plataformas de teleasistencia en salud en todo el territorio nacional”, de conformidad con las Leyes de Protección de los Datos Personales y de Derechos del Paciente.

La ley mencionada, a los fines de la modalidad de prescripción de medicamentos que establece, introduce modificaciones en las leyes de ejercicio de la medicina (17.132), de farmacias (17.565), de estupefacientes y su control (17.818) y de comercialización, circulación y uso de drogas (19.303). En todos los casos las modificaciones
introducidas son para adaptar el objeto de la norma a las diferentes situaciones legalmente reguladas con anterioridad, en tiempos en los que era impensable esta modalidad médica.

En materia de prescripción de medicamentos y registro de antecedentes, la regulación legal queda diferida a la reglamentación del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra pendiente.

También introduce modificaciones dicha ley en la ley 23.277, de 1985, sobre ejercicio de la psicología en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, cuando ésta no gozaba de la autonomía legislativa que le fue otorgada luego de la reforma constitucional de 1994.Con respecto a esta actividad, la ley dispone que los psicólogos pueden desarrollar su actividad “a través de plataformas de teleasistencia previamente habilitadas para tal fin y autorizadas por la autoridad de aplicación de acuerdo a protocolos y plataformas aprobadas por la misma y garantizando los derechos
establecidos en la ley 26.529 de Derechos del Paciente”. La ley 23.277, en cuanto, como aquí sucede, regula sobre materias reservadas a los gobiernos locales, invita a las provincias y a la Ciudad Autònoma de Buenos Aires a adherir a sus términos. No tenemos conocimiento de que la Ciudad lo haya hecho, pero de todos modos, al margen de ello, la modalidad se encuentra autorizada.

En cuanto a la telemedicina en general, como dijimos, todavía no se ha dictado en nuestro país, en el orden nacional, una regulación legal de la telemedicina.

En el ámbito provincial, La Rioja, en junio de 2020, puso en vigencia la ley 10.273 cuya efectiva vigencia se encuentra pendiente de la respectiva reglamentación. Tenemos conocimiento, asimismo, de la existencia de proyectos con estado parlamentario en las provincias de Buenos Aires y de Santa Fe.

En el ámbito nacional, el Senado sancionó el año pasado, en el mes de octubre, un proyecto de Ley de Telemedicina y existen algunos proyectos al respecto, presentados en la Cámara de Diputados.

En el próximo número de RPNews trataremos los aludidos documentos legislativos. Por ahora, consideramos importante señalar que, en materia de responsabilidad, en el proyecto sancionado por el Senado Nacional se declara que “la telemedicina es una modalidad que complementa a la asistencia presencial sin perjuicio de que, a criterio del profesional, pueda agotarse en un solo acto, en los términos de la reglamentación”.

Es decir, que más allá de la incorporación de recursos tecnológicos y sin perjuicio del ingreso de nuevos actores que, por supuesto, deberán responder por los daños que pudieran haber causado en sus respectivas áreas de incumbencia, la responsabilidad por la atención del paciente y sus consecuencias continúa en cabeza del médico,
profesional que, según las circunstancias, deberá decidir si acude a esta modalidad, la mantiene o la reemplaza por la asistencia presencial.

Dr. Alberto A. Alvarellos

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