Por el Dr. Juan Miguel Alfaro
Es una preocupación para quienes trabajamos directa o indirectamente en el ámbito de la salud el aumento creciente de la litigiosidad relacionada a casos de presunta mala praxis. Este fenómeno no siempre está directamente relacionado con un aumento verificable de los errores en las prácticas médicas, sino que se ve alentado por varios factores como la difusión de casos mediáticos resonantes en los que se brinda poca información sobre el fondo de la cuestión y se indaga poco y nada sobre el nexo causal entre la atención dispensada y el resultado dañoso.
Contribuye al aumento de reclamaciones la postura que adoptan los tribunales que cada vez tiende a ser más pro víctima, la concesión indiscriminada de beneficios de litigar sin gastos y la proliferación de “aventureros” que aprovechan la laxitud de los jueces en la valoración de las pruebas para intentar obtener indemnizaciones en casos en los que muchas veces no es posible acreditar un accionar contrario a la “Lex artis” por parte de los galenos.
No obstante, es real e innegable que constantemente ocurren errores médicos evitables que causan daños irreparables y se cobran vidas. Según la OMS 2,6 millones de personas mueren al año en el mundo por lo que ellos denominan “fallas del sistema de salud” relacionadas, por ejemplo, con errores de diagnóstico como en el caso que mencionaremos en este artículo.
Se estima que en los últimos 5 años el aumento de juicios con este objeto se ha incrementado en alrededor de un 20% y se observa además una tendencia en alza al impulso de causas penales conjuntamente con la persecución de reparación civil.
En este contexto, se ha presentado para su tratamiento en el Congreso un proyecto de Ley impulsado por una ONG denominada «Por la vida y la salud» cuya principal mentora es la abogada Gabriela Covelli, quien perdió a su hijo Nicolas Deanna debido a un error de diagnóstico a finales de 2017.
La norma cuenta con media sanción en la cámara de Diputados pero al no recibir tratamiento en el Senado podría perder estado parlamentario de no ser incluido en el temario de sesiones extraordinarias de 2025.
Independientemente del derrotero que pueda seguir el proyecto de ley, lo cierto es que expresa demandas de familiares de víctimas de presunta mala praxis y postula la introducción de cambios en la normativa vigente que vale la pena considerar. En su versión original el proyecto proponía cambios drásticos:
1) Creación del tipo penal «Mala praxis médica»
Actualmente los delitos de homicidio y lesiones originadas en un acto médico se encuentran encuadrados en nuestro Código Penal dentro de los delitos denominados «culposos», ya que no son perpetrados con intención de ocasionar un daño (en contraposición a los delitos «dolosos») sino que encuentran su origen en errores humanos imputables a los médicos en el ejercicio del arte de curar.
Nuestra legislación no efectúa un distingo entre delitos culposos, aplicando en los artículos 84 y 94 del Código Penal una escala penal que tiene un mínimo de 1 año (que se eleva a 2 años si hubiere más de un damnificado en el mismo hecho) y un máximo de 5 años de prisión para los casos de homicidio culposo, y una escala que prevé la pena de prisión de 1 mes (que se eleva a 6 meses si hubiere más de un damnificado en el mismo hecho) a 3 años para los casos de lesiones culposas.
Además en ambos casos está prevista como pena accesoria la inhabilitación especial para ejercer la profesión en el caso, por ejemplo, de los médicos.
El proyecto buscaba la creación de este tipo penal específico con el fin de agravar la escala punitiva para los médicos y de identificar fácilmente las causas con este objeto para fines estadísticos.
2) Suspensión preventiva de la matrícula a los médicos involucrados en un caso de mala praxis Si bien los impulsores de este proyecto de ley se han ocupado de aclarar ante los medios que la aplicación de este instituto no pretende condenar anticipadamente al imputado, lo cierto es que la suspensión «preventiva» de la matrícula es de hecho una condena anticipada, con consecuencias tanto o más gravosas que la pena de prisión ya que se encuentra reñida con la actividad laboral del profesional con la que procura el sustento de su persona y de su familia.
La inhabilitación de un profesional debe dictarse cuando el juez ha reunido suficientes elementos de convicción para determinar la culpabilidad del imputado, merituando toda la prueba producida y habiendo otorgado al médico todas las garantías que hacen a su derecho de defensa en el marco de un debido proceso. La «suspensión preventiva» es un eufemismo para imponer una medida que tendría los mismos efectos que la inhabilitación, constituyendo sin lugar a dudas una condena anticipada en franca violación al Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales con rango constitucional recogidos en el Artículo 75 inc. 22 del mismo cuerpo normativo.
3)Creación de un registro de médicos imputados
Se pretende con esta propuesta, que los fiscales informen a este registro único la imputación de los médicos en determinada causa. Además dicho registro deberá ser obligatoriamente consultado por los intendentes y directores de instituciones de salud públicas o privadas antes de efectuar la contratación de cualquier profesional.
Teniendo en cuenta que el porcentaje de condena a los médicos oscila en el 20% de las demandas incoadas por mala praxis, pareciera que la publicidad de las causas en curso en las que aún no se ha dictado sentencia y su consulta obligatoria a través de un registro especial perseguiría una finalidad infamante que afectaría al honor y prestigio del profesional involucrado. En palabras de la Cámara Federal de Casación Penal “Las penas crueles e infamantes buscan destruir a la persona como si se tratara de la muerte y, por ende […] son formas de destrucción humana”.
4) Registro único de Historias clínicas digitales y encriptadas
Si bien es cierto que todo el sistema de salud está avanzando paulatinamente hacia la digitalización de las historias clínicas, todavía en la enorme mayoría de las instituciones se completan dichos documentos de manera ológrafa. En este sentido la digitalización y encriptación tendría por finalidad evitar que puedan alterarse los registros vertidos en las historias clínicas con posterioridad a un evento adverso y agilizarían el acceso de los pacientes a las mismas a través de una clave digital.
Este punto del proyecto de ley pareciera acompañar un cambio que ya está sucediendo y que es promovido por el propio sistema de salud, pero cuya aplicación masiva depende de una inversión económica difícil de afrontar en tiempos de crisis.
5) Comité de control de pericias médicas oficiales
Esta demanda procede de la suposición de que existe, a decir de la abogada Covelli «una corporación médica» que tornaría ineficiente el sistema de administración de justicia, puesto que los auxiliares técnicos del juzgador en la determinación de la verdad material de los hechos (léase peritos médicos de las diversas especialidades), pertenecen al mismo «gremio» que los imputados o demandados. Según esta teoría los peritos en sus dictámenes serían contemplativos y menos severos cuando el imputado es otro médico, obligando a los querellantes o demandantes a recurrir a especialistas de parte para acreditar los extremos invocados, cuyos honorarios resultan por demás onerosos.
El proyecto que cuenta con media sanción es una versión morigerada del original cuyos puntos más salientes son los siguientes:
1) Informe bianual del Ministerio de Salud el cual deberá emitir un diagnóstico general del sistema de salud en Argentina, teniendo en cuenta el funcionamiento de las residencias, niveles de especialización, cumplimientos de las pautas de buena práctica, estrés laboral, litigiosidad, sanciones, recurrencias de acciones conflictivas y/o todo otro aspecto vinculado con la seguridad de los pacientes y profesionales.
2) Verificación periódica de la capacidad psicofísica de los profesionales.
La misma deberá realizarse con la frecuencia que determine la reglamentación, y en caso de verificarse una limitación de las condiciones psicofísicas del profesional se deberá realizar una reasignación de tareas.
3) Capacitaciones periódicas al personal de salud en calidad de la atención y seguridad del paciente
4) Registro único de eventos centinela (RUDEC)
La ley define a estos eventos como “suceso imprevisto, fuera del curso esperable en la práctica médica, que causa la muerte, daño permanente o daño temporal derivado de la atención sanitaria”. Este registro deberá divulgar anualmente los resultados recogidos con fines estadísticos y de prevención.
5) Registro Unificado de Sanciones e Inhabilitaciones
Con esta disposición se persigue evitar que un profesional cuya matrícula fue suspendida en su jurisdicción de origen pueda mudarse para ejercer en otra.
6) Histórica clínica digital interoperable
Creación de la historia clínica digital para toda la población. En un máximo de cuatro años, todas las jurisdicciones deberán tener “en forma” plataformas digitalizadas e interoperables. Conclusiones
Sin el ánimo de minimizar la ocurrencia de hechos de mala praxis ni la displicencia con la que parecen conducirse algunos profesionales, creo que la clave está en trabajar sobre la prevención y en la capacitación más que en la reformulación de las leyes.
La imposición de condiciones más gravosas en el ejercicio de la medicina generará en los galenos una actitud defensiva que los llevará a centrarse casi exclusivamente en evitar recibir un reclamo o una imputación penal, prescribiendo en muchos casos estudios o prácticas innecesarias con el fin de resguardar su responsabilidad profesional, y en otros casos absteniéndose de realizar procedimientos necesarios por el mismo temor de que algo no salga según lo previsto.
Siempre es conveniente tener presente que la obligación de los médicos es de medios y nunca de resultados.
Por el Dr. Juan Miguel Alfaro
