Por el Esc. Lisandro Barga

I. Aclaraciones preliminares.

Estudiando las características de la responsabilidad civil notarial, no nos olvidemos de lo básico y de carácter más general, cual es la disposición normativa que la figura del Escribano tiene en nuestro Derecho y más en particular qué funciones asume el mismo en cuanto tal y qué otras obligaciones pueden vincularlo.

El Notario es un profesional del Derecho, que ejerce la función privada de interés público de dar fe, con relación a toda clase de hechos y actos jurídicos, es además asistente de la Administración Pública en la recaudación impositiva, el control y cumplimiento de pagos de las tasas y retribuciones tributarias, y como agente en la prevención y control del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El Escribano tiene una gran implicancia en la vida cotidiana de la sociedad, especialmente con su función de asesoramiento que desempeña en la comunidad.

De lo expresado precedentemente el escribano tiene y ampara un triple contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

b) En ámbito del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes, y que en la generalidad el mismo profesional interviene en su redacción.

c) Como profesional del Derecho, cumple una función de asesoramiento, a sus requirentes y tiene labor asesorarlos y aconsejarles los medios jurídicos pertinentes, para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.

II. Fe de conocimiento – justificación de identidad.

La Real Academia Española, en su diccionario estipula, el término fe, del latín fides, significa «creencia que se da a algo por la autoridad de quien lo dice o por la fama pública; seguridad, aseveración de que algo es cierto». Es decir que lleva en sí la expresión de seguridad, de aseveración, de que una cosa es cierta, es la adhesión del entendimiento a una verdad, habida por testimonio.

De modo indubitable, fe importa veracidad, convicción, pues se funda en la evidencia del testimonio.

La expresión «fe pública» tiene un doble significado: en el sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente, entendido como acto positivo; en el sentido gramatical, en cambio, significa otorgar crédito a lo que otra persona manifiesta; se refiere una función pasiva. Y justamente en torno a este concepto es importante comprenderlo para entender las funciones que desarrollan los notarios en el marco de la fe pública.

Eduardo B. Pondé, sostuvo el concepto «clásico» de fe de conocimiento estaba completamente superado. Basaba esa afirmación en la distinción semántica de los términos «conocimiento», «identificación» «individualización». El primero, es decir el conocimiento, no sería la consecuencia de los otros, sino a la inversa, un modo más de individualizar a alguien dentro del género humano.

La llamada «fe de conocimiento» consiste en el ámbito notarial, en la convicción del notario respecto de la identidad de los comparecientes del acto que autoriza. Es por ello que gran parte de la doctrina nacional como extranjera (principalmente francesa, italiana y española) ha considerado más apropiado referirse a ella como «fe de identidad o de identificación».

Vélez Sarsfield en el viejo Código Civil en la nota al art. 1002 del Código Civil y que ya fue derogado, la fuente de la misma es la Ley 2ª (erróneamente se ha transcrito como Ley 1ª), Título 23, Libro 10 de la Recopilación española. Ella, claro está, se remonta al siglo XVI reconociendo a su vez como antecedente a la «Pragmática de Alcalá» otorgada por la Reina Isabel La Católica en 1503.

Obviamente que a la época de la sanción del Código Civil argentino –hoy derogado–, Vélez no pudo llegar a saber que la identidad de las personas pasaría a ser una función del Estado Nacional y que se expedirían documentos de identidad para todos los ciudadanos de la República, en los cuales se tomarían fotografías y también impresiones dactiloscópicas de las personas documentadas.

El Proyecto de Código Civil de 1998 admite la justificación de la identidad de las personas ante el notario con la presentación del documento respectivo. Así lo establece el art. 283: «Justificación de identidad. Si el escribano no conoce a los otorgantes, éstos deben justificar su identidad mediante la exhibición de un documento que sea hábil para ello, o por la declaración de dos testigos de conocimiento del escribano. En la escritura debe constar el número de documento exhibido, o el nombre, documento de identidad y domicilio de los testigos, asentarse la impresión digital el otorgante no conocido por el escribano, y agregarse al protocolo fotocopias de los documentos el otorgante y de los testigos, certificadas por el escribano».

Como prestigiosa doctrina señala, este «… deber legal se fundamenta en la necesidad de que cuando el notario recibe la manifestación de voluntad de quien otorga el acto y la vuelca al documento, asegure que quien la emite es quien dice ser; la individualización del sujeto otorgante debe ser tal que permite distinguirlo de los demás seres humanos.».

III. El art. 306 del Código Civil y Comercial de la Nación

«Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.»

Es sabido que la identificación conocida como fe de conocimiento, acto de ciencia propia del notario, exige la realización de un juicio de certeza basado en un prudente análisis acerca de la identidad de los otorgantes del acto. Cuando el escribano autorizante no conoce a las partes por conocimiento personal o directo debe asegurarse previamente sobre su identidad, lo que puede hacer mediante todos los medios adecuados que le permitan llegar a la convicción íntima y racional de que quien se halla ante él es la misma persona que dice ser, a cuyo efecto debe analizar las circunstancias que rodean la operación y que contribuyen a formar convicción respecto de la identidad de los intervinientes.

El CCCN modifica en parte los antiguos arts. 1001 y 1002 del Código de Vélez, pues la obligatoriedad del notario de «dar fe» de que conoce a los otorgantes «…para justificar la identidad de los comparecientes», no resulta la «exclusiva» forma de acreditarla como el Código de Vélez refería. La forma de acreditación resulta ampliada en el inc. a, al determinar que la identidad también puede justificarse por la exhibición que se haga al escribano del documento idóneo y propone como funciones del escribano, por un lado, «individualizar el documento» y, por el otro, agregar al protocolo una fotocopia certificada de sus partes pertinentes.

Obsérvese que el artículo en análisis se refiere a la «exhibición que se haga al escribano de documento idóneo» con lo cual la fe de conocimiento del Código de Vélez quedó resumida al documento en cuanto a la exhibición y no al conocimiento, cuestión fundamental para nosotros en el CCCN.

Con respecto a la idoneidad del documento, en una primera aproximación podemos decir que dicho aspecto se encuentra vinculado con su materialidad, esto es, su integridad, buena conservación, ser legible y coincidencia entre la fotografía contenida en él con la apariencia actual de la persona en un grado dentro de lo razonable. En suma, el documento que se exhiba al escribano deberá permitirle verificar su concordancia con el compareciente a los efectos de llevarlo a la convicción de que se trata de la misma persona, sirviendo de fundamento al juicio de identidad.

Del mismo modo, la idoneidad del documento deberá analizarse y apreciarse desde el punto de vista legal. En consecuencia, serán documentos idóneos –legalmente hablando–, el Documento Nacional de Identidad, Cédula de Identidad del Mercosur y el Pasaporte.

En el caso en que, de conformidad con las características del documento exhibido, el notario lo considere insuficiente para llevarlo a una convicción certera respecto de la identidad de la persona, deberá requerir elementos complementarios.

Si el CCCN expresa que se debe «… agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes…», llegaríamos a una conclusión bastante alejada de la realidad ya que, si el documento es falso o está alterado, estaríamos incorporando al Protocolo un instrumento que puede obedecer a la comisión de algún ilícito, no cumpliendo con la finalidad de llevar a la convicción del notario de que quien comparece ante él es quien dice ser. Con lo cual, esta cuestión de agregar al Protocolo resulta bastante alejada a la posición de Vélez y a la correcta doctrina sustentada por Bueres, en el sentido de considerar a la fe de conocimiento o justificación de identidad como una obligación de resultado.

En consecuencia, entendemos que la mera incorporación de la reproducción de dicho documento al Protocolo Notarial no asegura per se la justificación de identidad ni el cumplimiento de la obligación de resultado. Baste para ello, citar como ejemplo, los casos tan frecuentes de sustitución de persona mediante la utilización de un documento de identidad adulterado.

El gran profesor Atilio Alterini decía que respecto de los profesionales se predica «la inferioridad de los profanos frente a los profesionales», y que por lo tanto éstos «tienen una superioridad considerable en las relaciones
contractuales»; esa supremacía corresponde, de ordinario, a la especialidad propia del profesional, y no le es adjudicable por el solo hecho de serlo, ya que, frente a otro especialista cualquiera, aquél se halla en situación de inferioridad. Se trata de un aspecto regido por conceptos que privilegian el favor debilis, agregándose que se entiende que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica, «la otra se halla en situación de inferioridad jurídica».

Por último, es de hacer notar que la mencionada norma contenida en el art. 306 CCCN, suprime la posibilidad de acreditar la identidad mediante la declaración de testigos de conocimiento, limitando el procedimiento a lo allí establecido.

IV. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado

Tradicionalmente, la función de la clasificación de las obligaciones como de medios y de resultado, estaba relacionada con la distribución del onus probandi, fundamentalmente en materia contractual.

Es así que Alberto J. Bueres, con meridiana brillantez, entendió que la misma cumplía la función de determinar el factor de atribución aplicable.

El mencionado jurista, caracteriza al objeto de la obligación, siguiendo a Philippe Heck y Diez Picazo, como el «plan o proyecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor» y sostiene que, si bien esos dos elementos (plan de conducta del deudor e interés del acreedor) se hallan siempre presentes en el objeto de toda relación obligatoria, es posible advertir diferencias en cuanto a la trascendencia que ambos revisten, según que nos hallemos ante un deber de medios o de resultado.

En el deber de medios, el interés definitivo perseguido por el acreedor, si bien se halla in obligatione, no está, por el contrario, in solutione: es un interés aleatorio o contingente, de donde el deudor paga (cumple la obligación) desplegando sólo la conducta comprometida (conducta diligente). Por ello, en las obligaciones de medios puede hablarse «de la existencia de un doble juego de intereses –o a lo sumo de un interés dual– que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado pero aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha cumplido»

Como sostiene el Profesor López Mesa en las obligaciones de medios, la asunción de la obligación «… se limita al desempeño o empleo de determinados medios, o de conocimientos específicos, de prácticas recomendadas, de diligencia total, de un procedimiento cualificado y técnico», en la cual «… Se anhela alcanzar un resultado, pero no se lo garantiza».

Por el otro lado, en los deberes de resultado, la diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación no es materia de discusión, entendiéndose que el obligado ha cumplido sólo cuando ha dado satisfacción al interés definitivo o fin último esperado por el acreedor, el cual se encuentra tanto in obligatione como in solutione.

En este sentido, el Maestro López Mesa afirma que «… obtener el resultado comprometido por el acreedor es la única manera de cumplimiento satisfactivo de la prestación, la que debe tenerse por no cumplida en caso contrario, aun con la mejor diligencia empleada por el deudor».

Como vemos, el deudor no podrá liberarse demostrando que ha prestado una conducta diligente, sino que deberá acreditar, a sus efectos, la respectiva interrupción del nexo causal. Con lo cual, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribución, según Bueres, una obligación de seguridad especial, siempre y cuando la norma no establezca otro factor de atribución objetivo.

Por último, no podemos dejar de mencionar que la clasificación a la que hacemos referencia en el presente apartado encuentra su consagración legislativa a nivel nacional en el art. 774 CCCN en los siguientes términos: «Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.

Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.»

En este punto, y sin pretender agotar el tema atento a que excedería el marco del presente trabajo, coincidimos con López Mesa cuando expresa que: «Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el nuevo ordenamiento se queda en la enunciación de categorías legales, sin prever luego en detalle el régimen legal de cada una, el que permanece en una indefinición y deberá ser inducido por la magistratura, a partir de algunas pocas reglas, lo que de por sí no es lo más conveniente, ya que genera inseguridad hasta el asentamiento de esos criterios»

V. La responsabilidad notarial y la obligación de resultado

Siguiendo al Profesor Bueres, respecto de los presupuestos de la responsabilidad del escribano en primer lugar se requiere una acción, esto es, una conducta humana (dañosa), voluntaria o involuntaria, del sujeto de derecho; debe mediar antijuridicidad (o ilicitud objetiva); causarse un daño patrimonial o moral al acreedor o víctima; tal daño ha de ser cierto, personal, subsistente y estará referido a un interés simple o de hecho amparado por el derecho; se exige una relación de causa-efecto entre la actividad desarrollada por el escribano y el daño ocasionado; y, por último, la concurrencia de un criterio legal de imputabilidad (imputatio iuris), que puede ser subjetivo (culpa o dolo) u objetivo.

Dentro de la tarea notarial documentadora podemos hacer referencia al asesoramiento de las partes, confección del documento, que supone la satisfacción de varios recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos, la labor fedante o autenticadora y la conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras. Asimismo, el notario debe cumplir la legislación registral realizando los actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea inscriptora. Siendo todos ellos deberes de fines o de resultado.

El notario, al confeccionar la escritura, deberá tener presente lo que surge de los certificados correspondientes, debiendo celebrar la misma dentro de los pertinentes plazos de eficacia e inscribir el título puntualmente en el Registro.

Ya en el tema que nos ocupa específicamente en el presente trabajo, respecto de la fe de identificación o fe de conocimiento, sostiene Bueres que el escribano tiene que realizar un juicio de certeza desplegando un quehacer intelectivo que dependerá de las circunstancias, y cuyos elementos (los de juicio) serán convenientemente escogidos por el profesional. Por lo demás, dicha dación de fe, sólo corresponde a la identidad propiamente dicha del otorgante (existencia física en conexión con el nombre de pila y apellido), quedando por ende fuera del significado lo atinente al estado de familia, capacidad, estado mental, etc., del individuo.

Es de hacer notar que el juicio de certeza que se exige al notario no se cumple con la sola exhibición del documento de identidad, ni esto tampoco será suficiente para que el escribano dé fe de conocimiento (conf. conclusión 15 de
las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil). Sin perjuicio de ello, la exhibición de dicho documento constituye un medio de sideral importancia a los fines de la formación del juicio de certeza del notario que celebra el acto.

Ello así en tanto el juicio de certeza consiste en la convicción racional que adquiera el escribano de la identidad de las partes, considerando para ello todas las circunstancias concurrentes en el acto (presentación del compareciente por persona allegada al escribano, constatación y confrontación de la edad que denota la persona asistente al acto notarial y la que figura en el documento de identidad, apreciación de los rasgos fisonómicos que surgen de la fotografía del documento, cotejo de firmas, etc.).

De este modo, cuando el notario no conoce a la parte igualmente puede autorizar la escritura si previamente adquiere la convicción sobre la identidad, sin ninguna necesidad de recurrir a los testigos de conocimiento –repárese en la circunstancia que el CCCN ha suprimido la posibilidad de acreditar la identidad mediante la declaración de testigos de conocimiento–. Por ende, incumbirá al notario determinar la elección de las herramientas por las cuales llegará a la certeza de la identidad del otorgante con todos los medios que tenga a su alcance, efectuando para ello un libre procedimiento intelectivo que le permita escoger los elementos de juicio que considere apropiados a tal fin.

No obstante, lo dicho hasta aquí, pareciera desprenderse de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la exhibición del documento de identidad ante el notario sería suficiente para tener por cumplido el deber de éste de dar fe de identificación. Ello así, puesto que nuestro Máximo Tribunal tiene resuelto que «aunque no surja de la escritura que se haya dado cumplimiento a la fe conocimiento que exigen los arts. 1001 y 1002 del Cód. Civil, si es indudable que el escribano utilizó los medios adecuados para determinar la identidad del deudor hipotecario, como lo prueba la constancia del respectivo documento de identidad en el cuerpo de escritura, resulta evidente que tales circunstancias no pueden constituirse en causa eficiente del perjuicio sufrido por el actor quien otorgó un préstamo hipotecario a quien no era titular del dominio de la finca gravada, maniobra dolosa que se posibilitó por la suscripción de una escritura falsa»

En otras oportunidades, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al referirse a la fe de identificación ha exigido la concurrencia de otros extremos a los efectos de la formación del juicio de certeza del notario, resaltando, asimismo, la importancia del documento de identidad: «La convicción sobre la identidad de una persona se adquiere mediante la concurrencia de una serie o conjunto de hechos que razonablemente operan en el escribano para llevarlo al convencimiento o certeza de que el sujeto instrumental es la persona que se individualiza… En razón de la inexistencia al tiempo de la sanción del Código Civil, de un documento de identidad oficial basado en constancias de registros públicos, en aquella época sólo era posible a un escribano llegar a una convicción sobre la identidad de los otorgantes a través de su conocimiento personal, o supletoriamente por testigos. Pero habiendo variado la circunstancia histórica, estos instrumentos de carácter público, expedidos en base a registros oficiales, representan un medio infinitamente más idóneo que el mero trato social para contribuir a formar un juicio de certeza sobre la identidad. Y esto coincide con la finalidad de la disposición legal: que el escribano cuente con la mayor certeza posible sobre la identidad del otorgante»

Así, esta obligación de dar fe de identificación o conocimiento consiste en un deber de resultado. En efecto, el escribano promete un resultado: identificar al interesado. Si el fin fracasa, la exención de responsabilidad del profesional sólo será factible si prueba un caso fortuito –interrupción del nexo causal–.

En este mismo orden de ideas, Calvo Costa también considera la obligación de dar fe de identificación como un deber de resultado que asume el notario, puesto que se compromete a identificar al interesado. En tal sentido, la fepública notarial es asentimiento de verdad y certeza dada por el escribano en el ámbito de su función respecto de personas y cosas que actúan en el negocio jurídico.

La identificación de la parte interviniente en el acto notarial, importa un acto eminentemente subjetivo del notario, que debe adquirir por sí mismo para llegar a formar su convicción de que el firmante es quien debe y dice ser. El cumplimiento acabado de ello, permitirá el otorgamiento de un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que el escribano debe observar cómo autorizante del acto notarial; caso contrario, la omisión o el cumplimiento defectuoso de tal obligación decantará en una vulneración de la seguridad jurídica del acto celebrado y de la eficacia del negocio dando lugar a la responsabilidad civil del notario.

VI. Conclusión

De acuerdo a lo expresado, no dudamos en aseverar:

1) Que la justificación de identidad por parte del notario es una obligación de resultado;

2) Que la incorporación del documento idóneo (su reproducción certificada) no acredita identidad;

3) Que dicha obligación de resultado en tanto tal no requiere para la configuración del incumplimiento la prueba de culpa en tanto ésta no existe como tal;

4) Que la fe de conocimiento, tal como fue concebida por Vélez, y la justificación de identidad del CCCN resultan, junto con el estudio de títulos, los pilares fundamentales de la actividad notarial ya que, si no se realizan
garantizando el resultado prometido, ello implica la puesta en peligro de la actividad notarial misma y respecto a los usuarios del servicio notarial;

5) El notario debe per se garantizar el resultado tanto en materia de fe de conocimiento y estudio de títulos como del resto de las obligaciones notariales a las que se encuentra sujeto, a los efectos de arribar al resultado final que no es otro que la escritura pública, la que se basta a sí misma para repeler cualquier acción que ponga en juego los derechos que emergen de la misma y junto con ello la seguridad en el tráfico jurídico.

Por el Esc. Lisandro Barga