Por el Dr. Alberto A. Alvarellos
En autos “Grieco, Paola c/ O., D.A. y otros”, el Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 3 del Departamento Zárate- Campana, Provincia de Buenos Aires, al dictar sentencia, condenó al médico accionado y a la clínica en la que éste atendió a la actora –por entonces, paciente- a pagar una indemnización de $ 914.200 por entender, el magistrado interviniente, que la incapacidad que presentaba la actora (determinada en un 15%) derivaba directamente, en gran medida, de la atención prestada por el profesional emplazado.
Se probó en el expediente judicial que la actora, luego de sufrir un accidente doméstico que le causó heridas cortantes en los dedos anular y meñique de la mano derecha, concurrió a la Guardia de un establecimiento asistencial de la Ciudad de Campana, donde fue atendida por el Dr. O. Éste practicó las curaciones del caso, procedió a la sutura de la herida e indicó a la paciente la realización de una consulta con “Traumatología” la que recién se llevó a cabo doce días después de aquella atención. Al realizar esa consulta, se determinó que se había producido la ruptura de los tendones flexores de los dedos mencionados, generándose limitación funcional de los mismos. La incapacidad física de la actora fue pericialmente determinada en un 15%.
Pero el juez sólo imputó al médico condenado un 12% de la misma, considerando la gravedad de la lesión sufrida, y sostuvo que lo consideraba responsable en tan alta medida del daño de la paciente por cuanto omitió consultar con un traumatólogo en el mismo momento de realizar la sutura de la herida, lo que hubiera permitido la atención de los tendones lesionados, evitando que se produjera el corte de los mismos, con el resultado disvalioso antes comentado.
Apelada la sentencia por los demandados y sus aseguradores, la Cámara de Apelaciones tuvo en cuenta la opinión del perito designado quien se pronunció por la conveniencia de la intervención precoz de un especialista aunque sostuvo que la posibilidad de una rehabilitación completa depende de cada paciente. En base a ello el Tribunal declaró que el caso quedaba situado “en el terreno de la pérdida de chance de curación, que al parecer es lo que sugiere del dictamen pericial”.
Y agregó: “Por ello, independientemente de en qué medida pueda ser reprochable la omisión endilgada al médico de guardia, lo cierto es que no se configura una vinculación causal entre aquella y la incapacidad parcial del 15% que como secuela afecta a la actora”.
Determinada, pues, la responsabilidad del médico a mero título de pérdida de chance de curación, se presenta, para los jueces, una labor ardua como es determinar el quantum indemnizatorio, habida cuenta que, en estos casos, el resarcimiento no consiste en la reparación de los daños sino en el valor de la chance misma, perdida por, en este supuesto, la omisión de consulta del médico.
Es ésta una cuestión de gran importancia por cuanto suele ocurrir que, aun determinado que la responsabilidad del profesional no puede extenderse más allá que de la pérdida de chance, las indemnizaciones son fijadas como si el daño efectivamente, hubiera sido causado por el médico, como si éste hubiera causado la patología que afectó al paciente.
En el caso que comentamos los jueces del Tribunal de Zárate- Campana se ubicaron en la senda correcta y afirmaron que, ante la situación planteada, “la obligación de las demandadas de responder civilmente frente a la actora, debe graduarse en función de la pérdida de chance que lo actuado u omitido le aparejó”, considerando que la responsabilidad del médico debía ponderarse “en la medida indicada”. Es decir, en las posibilidades de curación frustradas que los magistrados consideraron en un cincuenta por ciento.
En esa inteligencia, la indemnización por incapacidad sobreviniente que el juez de primera instancia había fijado en $ 550.000 fue reemplazada por un resarcimiento por pérdida de chance en $ 180.000. Ello, por considerar que “la pérdida de chance es atinente a los supuestos donde el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se había o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja”.
Y, de igual modo, considerando que el daño causado por el médico no era la incapacidad de la actora sino, como se dijo, la pérdida de una chance, la Cámara redujo, también las indemnizaciones por los demás capítulos indemnizatorios que se habían sido reclamados, daño moral, daño psicológico y la restitución de los gastos en los que la actora dijo haber incurrido.
Al tratar la indemnización por daño psicológico, por ejemplo, el Tribunal afirmó que “en cuanto a la morigeración que para todos los rubros postula el memorial de la demandada -al que adhirió su citada en garantía- en función a la necesidad de adecuarlos a la noción de pérdida de chance, por lo mismos motivos antes explicados, procede reducir la cuantificación de esta partida, a la suma única de $25.000.- destinada a compensar el daño psicológico -trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión- vinculado con la misma y su tratamiento”.
Como dijimos más arriba, el fallo comentado se inscribe la senda correcta por cuanto, como ya lo señalamos, el valor de la chance perdida no puede ser identificado con el del pretendido perjuicio. En tal sentido, citamos al Dr. Marcelo J. López Mesa quien en su “Tratado de la responsabilidad civil” afirma: «Cuando de cuantificar la indemnización por pérdida de chance se trata, lo primero que debe puntualizarse es que lo resarcible es la chance misma y no el total de la ganancia u oportunidad perdida». Y aclara el autor citado: «Es así que no presenta dudas que la indemnización por pérdida de chance no puede identificarse con el eventual beneficio perdido sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta».
A pesar del razonamiento lógico que impregna este fallo, en cuyo mérito la frustración de una chance no puede ser resarcida con un monto indemnizatorio similar al que corresponde al daño mismo, vemos, sin embargo, que, el mismo, lamentablemente, no está presente en las sentencias judiciales dictadas en casos análogos. Es de esperar que se corrija ese equivocado criterio jurisprudencial y que los pronunciamientos futuros dispongan indemnizar el daño, todo el daño pero no más que el daño efectivamente causado.
Por el Dr. Alberto A. Alvarellos
Ex Docente Universitario de Práctica Forense (1985-88), UBA; Mediación Workshop Harvard Negotiation Project Conflict Management Inc. Cambridge, USA, (1996);
Master en Derecho Empresario (UP), 1998; Postgrado en Derecho de Daños (Universidad de Salamanca), 2001; Ex Docente del Postgrado de Derecho Bancario, (USAL).
Conferenciante sobre Derecho de Seguros, Derecho de Daños y Responsabilidad Profesional. Autor de diversos trabajos sobre Seguros y Responsabilidad Civil.
