Trata de Personas y Violencia de Genero en el Derecho penal actual

Trata de Personas y Violencia de Genero en el Derecho penal actual

Por el Prof. Dr. Ricardo Basílico

“Trata de Personas y Violencia de Genero en el Derecho  penal actual” (Análisis nacional e internacional). (*)[1] . Marco jurídico.

  1. A) Instrumentos internacionales
    Las fuentes de derecho internacional han sido definidas por Herbert Briggs  como “métodos o procedimientos mediante los que se puede crear derecho internacional”, [2] e incluyen tratados, costumbre y principios generales del derecho, según lo dispuesto por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pero también la llamada soft law o el método normativo no vinculante –según lo consideran expertos como Birnie & Boyle, Louka y Cárdenas Castañeda–.[3]
    En lo que se refiere al tratamiento de víctimas de trata de personas, aplicables a la República Argentina, nos dirigiremos a cada fuente en particular.

 Tratados
Han sido definidos por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su segundo artículo, como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

  1. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños

Este protocolo, también conocido como el Protocolo de Palermo, fue firmado por la República Argentina el 12 de diciembre de 2000, y ratificado el 19 de noviembre de 2002.

En cuanto a los derechos para la protección y asistencia de las víctimas, los artículos 6, 7 y 8 de dicho protocolo establecen diferentes derechos en tres etapas. En cada una, se agregan nuevos derechos a los de la fase anterior, ya que una vez que la víctima los adquiere, deben ser respetados durante todo el proceso.

La primera etapa se inicia con el primer contacto de la potencial víctima con las fuerzas policiales o judiciales, cuando esta es localizada tanto a partir de su denuncia como mediante un allanamiento. En esa primera interacción, cada Estado parte debe proteger la privacidad e identidad de la víctima –artículo 6 (1)–, proveer asesoramiento e información sobre sus derechos jurídicos en un lenguaje que la víctima pueda comprender –artículo 6 (3) (b)– y garantizar su seguridad física – artículo 6 (5)–. Además, en esta primera entrevista se deben considerar su edad, género y necesidades especiales –artículo 6 (4)–.

La segunda etapa comienza en el momento en que finaliza esa primera entrevista, e incluye el derecho de alojamiento adecuado –artículo (3) (a)–, asistencia médica, sicológica y material –artículo 6 (3) (c)– y oportunidades de empleo, educación y capacitación –artículo 6 (3) (d)–.

Se les debe proporcionar información sobre procedimientos judiciales y administrativos pertinentes, y asistencia para que sus opiniones y preocupaciones puedan ser presentadas ante la justicia –artículo 6 (2)–. Esta fase debería finalizar cuando la víctima decide regresar a su país de origen –artículo 8, que además incluye la obligación del Estado parte receptor de expedir toda la documentación necesaria para el viaje– o cuando finaliza su participación en el proceso, ya sea por su declaración en sede judicial o mediante una sentencia firme.

Luego, en la tercera y última etapa, la victima debe tener la posibilidad de obtener una compensación por el daño sufrido –artículo 6 (6), y Artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada Transnacional– y de permanecer en el territorio del Estado parte receptor ya sea de manera temporaria o permanente –artículo 7–.

Se debe resaltar que, aunque los términos usados en los artículos 6 (2) y 6 (3) (b) pueden ser confusos, se refieren a dos derechos diferentes: el primero habla sobre los posibles remedios y asistencia legal de la víctima en un procedimiento penal o administrativo, mientras el segundo, a todos los derechos jurídicos que posee la víctima. Es decir, aunque los dos se relacionan con información legal, tienen contenidos diferentes.

  1. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional

Específicamente, el artículo 25 se refiere a la “asistencia y protección a las víctimas de los delitos comprendidos en la presente Convención, en particular en casos de amenaza de represalia o intimidación”, al acceso a una “indemnización y restitución” y la posibilidad de permitir que se “presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de las víctimas en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa”.

Esto puede relacionarse con los artículos 6 (3) (c) en cuanto a la asistencia, artículo 6 (5) en cuanto a la seguridad física, artículo 6 (6) en cuanto a la indemnización y artículo 6 (2) (b) en cuanto a la asesoría jurídica.

  1. Convención sobre los Derechos del Niño

Los niños, en general, deben tener garantizados sus derechos a la “supervivencia y desarrollo” y, específicamente, a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” –artículos 6 (2) y 27–, al “disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”, a beneficiarse de la seguridad social –artículo 26–, a la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes –artículo 37– y se les debe “asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria” –artículo 24–.

  1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El artículo 8 determina que nadie estará sometido a esclavitud, y que esta y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. Además, ninguna persona estará obligada a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

En cuanto al artículo 9, regula el derecho a la libertad y seguridad personal, y el artículo 12, a la libertad de circulación.

  1. Convención Americana sobre Derechos Humanos

El artículo 5 establece el derecho al respeto de su “integridad física, psíquica y moral”, y el artículo 6 específicamente prohíbe la “esclavitud o servidumbre (…) la trata de esclavos y la trata de mujeres” y  el “trabajo forzoso u obligatorio”.

También los artículos 7, 11, 22 y 25 reconocen los derechos a la libertad personal, privacidad, libertad de circulación y protección judicial contra los actos que violan los derechos fundamentales.

  1. Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores

Esta convención define el “tráfico internacional de menores” como la “substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos”,[4] y determina que los propósitos ilícitos “incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado”.[5]

El artículo 1 estipula que la protección de los menores debe garantizar la consideración del interés superior del menor, y que deben ser restituidos al Estado de su residencia habitual.

El artículo 16 regula particularmente las actuaciones que deben llevarse a cabo luego de la determinación de que un niño, niña o adolescente ha sido víctima de trata de personas, debiendo siempre tener en cuenta la protección del menor.

  1. Costumbre internacional

El derecho consuetudinario internacional está definido en el artículo 38 (1) (b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

En relación con la trata de personas, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda decidió, en el caso Fiscal c. Kunarac (2001), que la prohibición de la esclavitud es derecho consuetudinario, y puede ser definido como el “ejercicio de todos o alguno de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona”.[6]

La Corte Europea de Derechos Humanos definió el concepto de “servidumbre” en Van Droogenbroeck c. Bélgica como una “forma especialmente grave de denegación de la libertad”[7] que incluye, “además de la obligación de prestar ciertos servicios para otros (…) la obligación del ‘siervo’ de vivir en la propiedad de otra persona y la imposibilidad de alterar su condición”.[8]

Esa misma Corte, en el caso Siliadin c. Francia, la describe como “la obligación de prestar servicios que es impuesta por el uso de coerción, y que debe estar relacionada con el concepto de ‘esclavitud’”.[9]

En consecuencia, es claro que tanto la esclavitud como la servidumbre se consideran prohibidas por la costumbre internacional. Pero el problema es: ¿podemos considerar “esclavitud” y “trata de personas” como sinónimos? ¿Es la trata una forma de esclavitud o es la esclavitud una de las formas de explotación, según lo enunciado en el artículo 3 (a) del Protocolo de Palermo?

Aunque es una discusión interesante –que fue analizada en profundidad, por ejemplo, por Anne Gallagher–,[10] excede el objetivo del presente trabajo y no afecta el resultado del análisis, ya que nuestro país se encuentra obligado directamente por el nombrado protocolo.

Algunos de los derechos de las víctimas también se encuentran determinados por el derecho consuetudinario, como la prohibición de la tortura y el derecho a un recurso efectivo.[11]

  1. Soft law

Son los instrumentos internacionales que no pueden ser impuestos legalmente, ya sea por la naturaleza del instrumento (declaración, directrices, códigos, acuerdos) o por su contenido (provisiones vagas como “considerar”,  “procurar”, “en casos apropiados” o “en la medida de lo posible”).[12]

Sin perjuicio de ello, contribuyen a la interpretación y al desarrollo de nuevas normas legales, ya que usualmente son más detalladas y van más allá de lo que disponen los tratados,[13] y están “ideados como el inicio de un proceso gradual en el que se necesitan medidas adicionales para hacer que esos acuerdos sean obligatorios para los Estados”,[14] principalmente porque no se debe recurrir a la negociación entre partes, lo que en general lleva a concesiones y núcleos básicos y limitados de derechos, para poder llegar a acuerdos entre la mayor cantidad de partes posibles. 

En el ámbito de la trata de personas hay muchos ejemplos de soft law o instrumentos que no obligan al Estado argentino, pero que fueron utilizados para complementar los derechos establecidos por el Protocolo de Palermo en la ley nacional. Estos son:

  • ONU, Principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas.
  • UNICEF, Directrices para la protección de niños víctimas de trata de personas.
  • OIM, Aspectos de la salud mental relacionados con la trata de personas.
  • ACNUR, Directrices sobre trata de personas y asilo.
  • OEA, Conclusiones y recomendaciones de la primera y segunda reunión de autoridades nacionales en materia de trata de personas.
  • Comisión Interamericana de la Mujer, Luchando contra el crimen de trata de personas, especialmente en mujeres, adolescentes y niños.
  1. B) Legislación nacional

A raíz de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino mediante la aprobación del “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños” (Convención de Palermo), en el mes de abril de 2008 se sancionó la ley 26.364, que incorporó nuevas figuras penales al Código Penal, suprimió otras ya existentes y modificó algunas disposiciones del plexo normativo.

Concretamente, permitió incorporar el delito de trata de personas al Código Penal de la Nación en CPN Libro II Título V Capítulo I Artículo 145 bis. Con ello, el ilícito en cuestión quedó tipificado como delito federal, lo que permitió perseguir las redes delictivas más allá de las fronteras provinciales, lo cual hasta ese momento representaba un serio inconveniente para la investigación.

Pero además se comenzó a considerar que el delito lesionaba la libertad individual de autodeterminación de las personas, cambiando de manera trascendental la antigua concepción que los consideraba como lesivos de la honestidad o integridad sexual de las víctimas. Por otro lado, no limitó el delito a finalidades exclusivamente sexuales, sino que lo extendió a otras constitutivas de lesiones a la integridad corporal o a la misma libertad ambulatoria del sujeto pasivo.

Sin embargo, algunos artículos de la norma fueron modificados con la sanción de la ley 26.842 el 19 de diciembre de 2012, que introdujo cambios no sólo en el Código Penal sino también en el Procesal Penal, impactando directamente en las mandas de los artículos 145 bis y ter del Código sustantivo, entre otros artículos vinculados a delitos conexos con el de trata de personas.

Como adelanto, diremos que a partir de esta reforma –a diferencia de lo que ocurría con la ley anterior–, aun en el supuesto de que haya existido consentimiento por parte de la víctima, este no exime al tratante de su responsabilidad, es decir que, independientemente de la edad de la víctima, el consentimiento es irrelevante para considerar penalmente responsables a los autores del delito, y además se elimina la necesidad de acreditar los medios comisivos (engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación) para probar la existencia del delito.

En su artículo 21 se crea el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

En lo que atañe al presente trabajo, limitaremos el análisis al tratamiento de los artículos 145 bis y ter. Luego nos referiremos a las previsiones contenidas en la ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (ley 26.485).

  1. Artículo 145 bis según ley 26.842

El artículo 145 bis reformado por la ley 26.842 establece que: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países aunque mediare el consentimiento de la víctima”.

Así, el nuevo texto legal conforma un nuevo delito y una nueva concepción del bien jurídico afectado, ya que con anterioridad, la llamada trata de personas –mayores de 18 años de edad– era considerada como un delito contra la integridad sexual, en razón de que la finalidad que inspiraba la promoción o facilitación de la entrada al país de una persona en esa condición era el presupuesto para conseguir el logro del ejercicio de la prostitución de su parte.[15]

La nueva figura penal se encuadra dentro de aquellos ilícitos que tienden a tutelar el bien jurídico “libertad individual” con los alcances y límites que el mismo ostenta en nuestro ordenamiento punitivo.

Se trata de un delito contra la libertad individual que pretende proteger secundariamente las probables afectaciones de otros bienes jurídicos (integridad sexual e  integridad física o corporal en todas sus variantes).[16]

Con ello se puede señalar, entonces, que el delito de trata de personas conforme el artículo 145 bis del Código Penal abarca todas las actividades que se despliegan desde el momento en el cual el tratante se acerca a su potencial víctima y se hace de su determinación ambulatoria (denominada captación), pasando por cuando se procede a su apartamiento de su lugar de origen y a su transporte por cualquier vía hacia otro lugar físico (conductas abarcadas por la expresión “trasladar”), y hasta todas aquellas maniobras que tienden al sometimiento de la víctima (la etapa de recepción y efectiva explotación).

En ese sentido, es un tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente que el autor realice una sola de las conductas señaladas para que el delito quede perfectamente configurado. La producción de varias de las acciones típicas no multiplica la delictuosidad ni permite considerarlo como un supuesto de reiteración delictiva.

En lo sustancial, la reforma introducida por la ley 26.842 al artículo 145 bis respecto de la ley anterior elevó las penas de 4 a 8 años agregó como acción típica la de “ofrecer” –que antes se reservaba para la trata de menores de edad, eliminando la distinción de la edad–, extendió la extraterritorialidad material para todas la acciones y no ya sólo para el traslado, y expresamente estableció que se configura el ilícito “aunque mediare el consentimiento de la víctima”, excluyendo el consentimiento de la víctima como eximente de responsabilidad de toda índole.

En efecto, la ley 26.842, en su artículo 2, es clara al expresar: “El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.

Tampoco podrán ser consentidas la esclavitud o la servidumbre forzada bajo cualquier modalidad, ya que, recuérdese, lo que se encuentra en juego es la dignidad del ser humano y ello está expresamente prohibido por el artículo 15 de la Constitución Nacional.

En referencia a la cuestión del consentimiento, previo al dictado de la presente norma (26.842), siempre ha sido nuestra opinión, aun en contra de calificada doctrina, que en el caso del delito de trata de personas, encontrándose comprometida además de la libertad, la dignidad de la persona víctima y representando esta un atributo fundamental e indisponible del sujeto, el consentimiento de la mencionada persona en ningún caso podrá operar como causal desincriminatoria.

Sentado ello, podemos identificar que el tipo objetivo reúne las siguientes acciones típicas:

  1. a) Cuando se habla de “ofrecer”, término que se agrega en la nueva conformación del tipo básico, consideramos significa tanto presentar como comprometerse a dar a la persona con la finalidad de explotarla.

Es decir, el autor propone a un tercero la entrega de una persona que puede ser utilizada para alguna de las finalidades típicas previstas por la ley.

Resulta interesante la opinión de Hairabedián en cuanto a que si se ofreciere “conseguir” personas siendo incierto que ello se logre, se está en el campo de la tentativa, en la medida en que ya ha comenzado la actividad típica (manifestación, anuncio, difusión para lograr interesados en la obtención).[17]

Lo que se sanciona es el simple ofrecimiento, aun cuando el mismo sea rechazado. Es por ello que la conducta de ofrecer implica necesariamente una etapa previa a las demás acciones contempladas en esta norma. Aquí hay un adelantamiento de punibilidad.[18]

  1. b) Luego, la “captación” involucra el hecho de ganar la voluntad de alguien atrayéndolo a su poder de hecho o dominio. Consiste en conseguir la disposición personal de un tercero para después someterlo a sus finalidades.

Debemos aclarar que esta acción sólo comprende la captación desprovista de actitudes coercitivas, pues, de lo contrario, la conducta del agente podrá quedar abarcada por la figura agravada que tipifica las acciones realizadas mediante el empleo de medios coercitivos o fraudulentos.

  1. c) El “traslado”, claro está, implica llevar a una persona de un lugar a otro. A diferencia de la ley anterior, se eliminó, adecuadamente, la acción de “transportar”, que resultaba análoga al traslado.

El traslado puede ser interno, es decir, de un lugar a otro de nuestro país, o traspasar los límites fronterizos, desde y hacia la Argentina.

  1. d) Además, el delito también abarca la acción de “acoger” a una persona con la finalidad de explotación, lo que ocurre cuando el sujeto activo le da refugio o un lugar de permanencia, o cuando procede a aceptarla suministrándole un cobijo o sitio donde estar, conociendo el origen del hecho y la finalidad que se le pretende otorgar.[19]

Se ha sostenido que “la efectiva consumación típica de acogimiento ha quedado debidamente acreditada en autos a partir de la circunstancia de que las víctimas fueron alojadas por el imputado en el hotel, quien se hizo cargo de todos los gastos, y, asimismo, se ve reforzada a partir del hecho de que el mismo imputado planeaba el alquiler de un departamento como alojamiento definitivo para ambas” (CNCP, Sala IV, causa N° 1322/13 “Cardozo Sergio Raúl y otro s/recurso de casación”, reg. N° 684/14.4, rta.25/4/14).

  1. e) Finalmente, la última conducta típica consiste en “recibir”, es decir, en admitir, cuando se es el receptor de la guarda de la víctima del delito.

Luego, en lo que hace al aspecto subjetivo, corresponde mencionar que  la concreción de cualquiera de las acciones típicas antes mencionadas será delictiva, conforme la propia redacción del artículo, siempre que esté dirigida a la explotación de la víctima del delito.

Al respecto, la propia ley define el concepto de “explotación”, ampliando sus límites.

En efecto, el artículo 2 de la ley mencionada en primer término dispone: “A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que se constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:

  1. Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad;
  2. Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
  3. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos.
  4. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
  5. Cuando se forzare a una persona al matrimonio o cualquier tipo de unión de hecho;
  6. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos”.

Esta finalidad representa, en la estructura del delito, un elemento subjetivo del tipo de carácter volitivo, por lo que el mismo solamente puede ser cometido con dolo directo. Va de suyo que no será necesario para la configuración del delito que la finalidad o propósito del autor se haya logrado. Basta con que se haya realizado alguna de las acciones típicas con algunas de las finalidades señaladas, independientemente del efectivo logro.

En efecto, se ha sostenido que “el imputado, aprovechando la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las menores –que se hallaban solas deambulando por la terminal de ómnibus, que le confesaron que se habían escapado de un instituto de menores–, intentó captarlas con fines de explotación engañándolas con la promesa de un trabajo en otra provincia, y que a tal fin, iban a viajar con una mujer que se haría pasar por su madre, la que no pudo ser identificada. Accionar que ha sido correctamente encuadrado en la figura prevista en el art. 145 ter, inc. 1º del C.P., en grado de tentativa, en tanto la acción típica atribuida al nombrado es la del supuesto de captación, que se comienza a ejecutar cuando, como en el caso, se logra la concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo hacia el que se ha dirigido la acción, la que luego se frustra por circunstancias ajenas al autor –en el caso, la intervención policial–, sin que resulte necesario para la consumación que el autor logre la ultrafinalidad que el tipo exige –el fin de explotación–, sino que basta con que hubiese realizado alguna de las acciones típicas contenidas en la figura, con esa finalidad, independientemente de su logro” (CNCP, Sala IV, causa nro.12479, “Palacio H R s/recurso de casación”, reg. N° 2149/12, rta.13/11/12).

Como se verá más adelante, la propia ley prevé el agravamiento de la pena cuando se logre consumar la explotación de la víctima, es decir, se pena el agotamiento del quehacer delictivo.

“Ello quiere decir, por un lado, que (…) el delito de trata de personas no es más que un acto preparatorio de la realización de un hecho final que constituye el propósito del autor. Y por otro lado, se trata de un delito formal que no requiere de resultado alguno. Si ese resultado se produce (la explotación), la pena que corresponde imponer será elevada…”[20]

En definitiva, la explotación implica el aprovechamiento económico de las víctimas, rebajando su condición a la de simple mercancía, sin ningún tipo de consideración de su dignidad como sujetos de derecho.

En esa línea, la explotación constituye un ataque a la dignidad humana, desde el momento en que se considera a la persona como un bien de cambio, quitándosele todos los atributos que le dan un estatus especial y diferente de los demás seres.

Es que se trata de la despersonalización del sujeto pasivo.

Luego, es dable decir que la expresión propia de la norma “sin perjuicio de que se constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas” implica que, en caso de concurrir otros delitos con la trata, se producirá un concurso de delitos, que puede darse de forma ideal o real.

Es decir, la nueva norma (BO 27/12/12) propone, como se hace en la sistemática general, una figura básica, que no efectúa distinciones de edad ni de consentimiento, para luego abordar las causales de agravamiento del delito que, con anterioridad, se establecían como medios comisivos de la trata de personas, de acuerdo a la redacción de la ley 26.364.

Finalmente, corresponde hacer mención de la reciente sanción de la ley 27.252 (BO 01/06/2016), mediante la cual se aprueba el protocolo relativo al Convenio sobre el Trabajo Forzoso de 1930, suscripto en la ciudad de Ginebra el 11/06/2014, reforzando el compromiso del Estado argentino de suprimir el trabajo forzoso u obligatorio, y la adopción de medidas eficaces para prevenir y eliminar su utilización, proporcionar a las víctimas protección y acceso a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces, tales como una indemnización, y sancionar a los autores del trabajo forzoso u obligatorio.

  1. Artículo 145 ter según la ley 26.842. Tipo agravado

            Con respecto a los medios de comisión agravantes, el artículo 145 ter del Código Penal establece las modalidades de contenido más reprochable. Concretamente, establece que “… la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión cuando:

  1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
  2. La víctima estuviere embarazada o fuere mayor de setenta (70) años.
  3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
  4. Las víctimas fueran tres (3) o más.
  5. En la comisión del delito participaren tres (3) a más personas.
  6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
  7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión”.

Se trata, claramente, de medios típicos que constituyen formas que anulan o vician el consentimiento y que son tradicionales en la legislación argentina por ser utilizadas en diversos hechos delictivos consagrados en nuestro catálogo punitivo.

En cuanto al inciso 1, si bien se trata de conceptos fácilmente comprensibles, es preciso mencionar que la situación de vulnerabilidad debe ser interpretada dentro de parámetros socioeconómicos y culturales, situaciones de marginación social, de miseria y exclusión, de extrema pobreza o desempleo grave.

“Tiene que ver con las características de una persona o de un grupo de ellas respecto de su capacidad para superar un estado de indefensión, de debilitamiento de la personalidad, o de recuperarse de amenazas externas. Quien se aprovecha de ella contribuye a un proceso de desobjetivación psíquica, que favorece la anulación de condición de sujeto y víctima. En fin, se encontraría en esta situación quien no tiene posibilidad de decidir y optar libremente y sin consentimiento personal o social alguno.”[21]

Por su parte, la reforma introducida por la ley 26.842 sustituyó el término “hermano” por uno más general como es el de “colaterales”. En este caso, no compartimos la técnica legislativa utilizada ya que resulta imprecisa, notándose que en la misma problemática caen los artículos 126 y 127 del código sustantivo.

Luego, “para el agravante de tres o más personas de manera organizada, no son necesarios los requisitos de la asociación ilícita, sino que basta con un plan común y división de tareas en el plan delictivo (…) el supuesto de agravación requiere que las tres o más personas que intervengan en el hecho actúen con cierta coordinación, que responda a una planificación previa” (CNCP, Sala IV, causa N° 13.780, “Aguirre López Raúl M s/recurso de casación”, reg. N° 1447/12, rta. 28/08/2012).

Es dable decir que la reforma ha sido más específica en cuanto a que la ley 26.364 se refería a los funcionarios públicos, en tanto la ley 26.842 agrega a los miembros de las fuerzas policiales, de seguridad o penitenciarios.

Se incrementa el monto punitivo también para “cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito”; allí la pena será de 8 a 12 años.

Se aumenta también la pena “cuando la víctima fuera menor de dieciocho años”, en donde la pena asciende entre 10 y 15 años.

Corresponde destacar que los menores de ambos sexos, junto con las mujeres, resultan las víctimas usuales del delito de trata. En el caso de los primeros, muchas veces resultan blanco de este delito con miras a la adopción ilegal, la explotación sexual o laboral, tráfico de órganos, reclutamiento como “mulas” de narcotráfico, la comisión de delitos en general –a los efectos de encubrir la responsabilidad de los tratantes– y la participación en conflictos armados.

  1. “El Delito de Trata en el Ordenamiento Penal Peruano”.

Tipos Penales.

“Artículo 153.- Trata de personas

  1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
  2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación.
  3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
  4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
  5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor”.

Forma agravada.

“Artículo 153-A.- Formas agravadas de la Trata de Personas

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando:

  1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública;
  2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito;
  3. Exista pluralidad de víctimas;
  4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz;
  5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
  6. El hecho es cometido por dos o más personas.

La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:

  1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima.
  2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.
  3. El agente es parte de una organización criminal.”

D). Ley 26.485. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales

Al igual que lo que ocurrió con el delito de trata de personas, la concepción de violencia de género también fue cambiando a lo largo de los años.

Desde su título “…erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales…”, la ley 26.485 sancionada en marzo de 2009 amplía la óptica respecto del asunto, pues mueve la violencia del ámbito doméstico exclusivamente y la coloca en los lugares donde las mujeres establecen vinculaciones.

La nueva ley reconoce y nombra nuevos tipos y modalidades de violencia. Su artículo 4° establece que “se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

Tras ello, en su artículo 5° identifica especialmente los tipos de violencia comprendidos en el artículo 4°, conforme el siguiente detalle:

“1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

  1. a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
  2. b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
  3. c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna;
  4. d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.

La información recolectada a lo largo del presente trabajo ubica la violencia simbólica como la base de las demás, porque refiere a la perpetuación de estereotipos y patrones socioculturales que permanentemente colocan a las mujeres en una situación de subordinación; por ejemplo, expresiones de esta violencia simbólica las constituyen la violencia mediática, el modo en que las mujeres se presentan en los medios impresos, en las noticias, avisos y otras publicidades.

Por último, cabe destacar que la ley también prevé distintas modalidades en que se manifiestan los diferentes tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, dentro de las cuales quedan comprendidas las siguientes:

“a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;

  1. b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
  2. c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;
  3. d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
  4. e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.
  5. f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres”.

Sólo resta mencionar que el alcance otorgado a cada uno de los conceptos definidos previamente, analizados de manera conjunta y no como aportes aislados, permiten afirmar la íntima relación entre el delito de trata de personas y la violencia de género.

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[1] Prof. Dr. Ricardo Ángel Basilico. El presente tiene como base el “Manual Básico de Buenas Prácticas para la Atención de Víctimas de Trata de Personas y Violencia de Género”. Conjuntamente con la Abogadas Ornella Pota y Mariana Marote. Edición Fundación Konrad Adenauer, siendo el suscripto Director de la Investigación.(2016).

[2] Citado por Vladimir Duro Degan, Sources of International Law (1997, Kluwer Law International), p 1.

[3] Fabián Augusto Cárdenas Castañeda, “A call for rethinking the sources of international law: soft law and the other side of the coin”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional vol. XIII, 2013, p. 369, <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/13/cmt/cmt8.pdf> ultimo acceso 9/06/2016.

[4] Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, artículo 2.b.

[5] Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, artículo 2.c.

[6] TPIR, Fiscal  v. Kunarac, sentencia (2001) para. 539.

[7] CEDH, Van Droogenbroeck c. Bélgica, sentencia (1982) para. 58.

[8] Citado en CEDH, Siliadin c Francia, sentencia (2005) para. 123.

[9] CEDH, Siliadin c. Francia, sentencia (2005) para. 124.

[10] Anne T. Gallagher, The International Law of Human Trafficking (primera edición, 2010, Cambridge University Press) Capítulo 3.3.

[11] Principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2010, p. 23.

[12] Gregory Shaffer y Mark A. Pollack, “Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements and Antagonists in International Governance”, 2009, p. 715 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 1426123> ultimo acceso 9/06/2016.

[13] Principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2010, pp. 24-28.

[14] Roberto Andorno, “The Invaluable Role of Soft Law in the Development of Universal Norms in Bioethics”, 2007, <http://www.unesco.de/wissenschaft/bis-2009/invaluable-role-of-soft-law.html> ultimo acceso 9/06/2016.

[15] Tazza, Alejandro O., “La trata de personas. Su influencia en los delitos sexuales, la Ley de Migraciones y la Ley de profilaxis Antivenérea”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 51

[16] Ibídem, p. 51.

[17] Hairabedián, Maximiliano “Tráfico de Personas”, 2da Edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, p. 27.

[18] Tazza, op. cit., p. 64.

[19] Tazza, op. cit., p. 65.

[20]  Tazza, op. cit., p. 107.

[21] Tazza, op. cit., p. 90.

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