Por el Dr. Hernán Diego A. Asensio Fernández y el Lic. Miguel G. Sáinz

“Guevara Tomás Alejandro y otros c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ amparo colectivo” el Juzgado de Primera Instancia Civil, Comercial, Minería y Sucesiones de Río Negro. Fecha: 24 de Noviembre de 2020.

Antecedentes

Varios vecinos en carácter de representantes de sus respectivas Juntas Vecinales aledañas al vertedero municipal de San Carlos de Bariloche y como damnificados directos por la situación denunciada; se presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia Civil, Comercial, Minería y Sucesiones de Río Negro deduciendo acción de amparo (ambiental) colectivo.

En esa presentación sostuvieron que la conducta omisiva y negligente de la demandada -Municipalidad de San Carlos de Bariloche-, afectaba el derecho a un ambiente sano, a la vida, a la salud e integridad física de los ciudadanos de San Carlos de Bariloche. 

Ello así como consecuencia de una gestión defectuosa en el tratamiento y disposición final de los residuos sólidos urbanos (GIRSU) que se traducía entre otras cosas, en la quema de la basura acumulada en el vertedero. 

Solicitaron en resumen tres cosas: 1-Se ordenara al estado municipal que adoptara las medidas tendientes a hacer cesar las actividades generadoras del daño ambiental; 2- Cesaran de inmediato los incendios en el vertedero; 3- Formulase un plan de prevención de incendios y remediación de la contaminación con metas específicas y recursos asignados para su cumplimiento.

En oportunidad de contestar el traslado de la demanda la apoderada de la municipalidad interpuso en primer lugar la excepción de falta de personería y de legitimación activa. Manifestó que únicamente el administrador de «Arelauquen Golf & Country Club» contaba con personería suficiente para iniciar la presente acción, mientras que en el caso de las restantes juntas vecinales litigantes debieron adjuntar a la demanda la copia de la decisión asamblearia que autorizó el inicio del amparo ambiental.

Negadas las imputaciones, realizó una enumeración de las medidas que se venían implementando en el vertedero para su mejora, no sin antes admitir que existían falencias en el vertedero pero que no había sido por desidia en el accionar de la municipalidad.

Luego de algunos vaivenes (denuncia de hechos nuevos, consiguientes traslados, fallida intervención de expertos en la materia –una circunstancia realmente bochornosa-), el Juez Santiago V. Morán resolvió la cuestión llevada a su conocimiento en un fallo que podemos tildar de ejemplar. Veamos.

Análisis

En primer lugar, el Juez de intervención se expidió respecto de las excepciones introducidas, a saber: falta de legitimación y falta de personería. En cuanto a la segunda destacó: “Respecto a la falta de personería, la acción ha sido interpuesta por derecho propio, por revestir los mismos amparistas el carácter de afectados directos de los daños ambientales, con lo cual la controversia ha sido zanjada”.

En efecto. Dado que los actores resultaban ser los afectados directos por los daños sufridos, obviamente tenían personería. 

Respecto de la falta de legitimación sostuvo que: “…debe estarse a los términos adoptados por la norma jurídica en su artículo 8 in fine, al reconocer legitimación activa a cualquier particular que accione en defensa de un interés colectivo”. Haciendo referencia a la norma local B2779.

Seguidamente llevó a cabo un exhaustivo análisis de los derechos de incidencia colectiva. Citó jurisprudencia y doctrina que hacían a su postura, para finalmente rechazar la excepción introducida por la apoderada municipal.

Ahora bien. En lo referente a esta cuestión particular, del armónico juego de los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, surge evidente que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

Y en lo que respecta precisamente a la legitimación activa, el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional determina sin dejar lugar a interpretación:

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Entonces en el caso en estudio, revistiendo los actores la calidad de afectados directos, como lo indicó el Magistrado de intervención, los mismos tenían sobrada legitimación para accionar.

Vale destacar que las normas constitucionales citadas no resultan ser meramente programáticas, sino por el contrario, resultan ser normas absolutamente operativas –de aplicación inmediata y material-. 

Conlleva de tal modo el artículo 43 de la Constitución Nacional el carácter concomitante de norma de procedimiento superior y de aplicación obligatoria. Toda norma inferior que le sea contraria o adversa resulta, claro está, repugnante a la misma.

Párrafo aparte merecen las sorprendentes circunstancias de las diversas fallidas designaciones de expertos con conocimiento en la materia. 

No obstante estas particulares condiciones –y que en otros asuntos de similares características hubieran derivado en perjudiciales dilaciones innecesarias- el Magistrado, en una ardorosa y atinada aplicación del principio precautorio, falló sobre el fondo de la cuestión careciendo aún de una pericia en la cual sustentar –más aún- su correcta postura. Sin perjuicio de lo cual llevó adelante personalmente una exhaustiva inspección ocular. 

En efecto, el principio enunciado destaca: Principios de la política ambiental. Artículo 4º de la ley nacional 25.675: “…Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

A este respecto destacó en su decisión: “…No se puede negar que la pericia ordenada en autos, hubiese sido vital para auxiliar al suscripto en la determinación del daño ambiental tan específico y para el posterior diseño de medidas para mitigar y prevenir el mismo, pero ello no obsta para afirmar que el vertedero municipal presenta un estado general alarmante”.

En tal sentido, el estado actual de afectación real y puesta en peligro aún mayor del bien jurídico “ambiente”, aunado a la obligatoriedad de aplicación del principio precautorio –conforme la norma referida más arriba y que muchos Magistrados olvidan- llevó al Juez a dictar una solución careciendo incluso de la pericia ambiental. Y lo más importante: una solución eficaz y en tiempo oportuno.

Ahora bien. Es menester hacer especial hincapié –al menos superficialmente dado el acotado espacio- de la prueba en materia ambiental, la que, como lo sostuvo el Juez en su pronunciamiento, coadyuvará ineludiblemente a una decisión ajustada a la realidad imperante.

Esto implica que, esta herramienta jurídica -la pericia ambiental-, cuente con saberes científicos donde sustentarse, y que refleje con la menor duda posible, el nexo causa-efecto, comúnmente conocido como nexo de causalidad.

Estremece la elocuencia del fallo al hacer notar la falta de recursos y expertos en la materia ambiental y como el Juez, pese a estas circunstancias excepcionales, toma el toro por las astas y decide justamente.

Conceptualizando, la prueba sería el conjunto de elementos valorativos que pueden ser introducidos en un proceso judicial con el objeto de averiguar la verdad material de lo acontecido en un momento determinado. Estos elementos, en materia ambiental, y con la ciencia a la cabeza, requieren de un método preciso y estructurado a los fines de arribar a soluciones por sobre todo, justas.

Uno de los métodos más comúnmente utilizados para la generación de la prueba, es dividir el trabajo en fases. Este método se ordena con una Fase I, donde se investiga el sitio y documentación vinculada al mismo, con la que se cuente, para el caso en que ello así sea. Luego la Fase II, donde se dan actividades intrusivas, como la toma de muestras de suelo (sedimento o residuos) y/o agua (superficial o subterránea). En este nuevo y consecutivo estudio, se busca delimitar, en última instancia, la extensión de la contaminación y la necesidad de una potencial remediación. 

Por lo antes dicho, en el caso en análisis, la implementación de estos estudios (conocido en su conjunto como “Estudio Hidrogeológico”) continúa siendo fundamental para avanzar sobre las potenciales soluciones a los impactos generados. 

La prueba pericial, de tal forma, brinda un soporte técnico distintivo. Sumar el aporte de laboratorios, modelados, instrumentos de medición, y principalmente, la interpretación de los resultados por un experto, es clave. Como un médico interpreta los análisis de un paciente, allí se vuelca su experiencia, observaciones y apoyo de antecedentes.

La prueba ambiental cuenta con otra particularidad, su potencial variabilidad en el tiempo y el espacio. 

Vamos a un ejemplo que todo lo aclara. Situándonos en el basural de Bariloche, este tendrá una previsible generación de lixiviados, efluentes estos que podrán trascender los límites del sitio, y generar una gran diversidad de impactos sobre el bien común que se pretende preservar. 

Para un basural como el que nos ocupa, es posible visibilizar un impacto agudo, por un vuelco con altas concentraciones de material contaminante en un breve lapso de tiempo. Como también un impacto crónico (como el caso del mencionado lixiviado), con un nivel de concentración de contaminante menor al agudo, pero constante a través del tiempo. 

La prueba ambiental entonces puede versar sobre una gran diversidad de cuestiones, y en este caso es clave entender la vulnerabilidad, sensibilidad y riesgo socio-ambiental asociado.

Cuando pensamos en esta fragilidad, tenemos que poner el foco en “hacernos de la prueba” lo más rápidamente posible. Las diligencias preliminares juegan un papel importantísimo. 

Pensemos por lo mismo en el proceso sumarísimo (distinto del ordinario). Por la evidencia sin lugar a dudas de lo que se dañó. Otra situación de riesgo ambiental en el basural, podría ser “el vuelco de tambores con sustancias peligrosas” (desechos industriales conteniendo metales pesados, hidrocarburos, agroquímicos prohibidos, etc.).

La prueba ambiental cuenta con una dificultad insoslayable que es la necesidad de establecer el nexo fundamental causa-efecto. La pericia puede arrojar luz sobre este concepto. Esta es una actividad personal de observaciones y verificación de hechos, de comparaciones entre ellos, y el estudio de los orígenes y consecuencias.

Vemos la dificultad que tuvo el Juez de intervención en fallo analizado, para hacerse de un perito idóneo. Se torna clara la necesidad de contar con expertos en la materia. Las ciencias ambientales nos proponen el desafío de contener un arco interdisciplinario vasto para su estudio. 

De tal forma, expertos en química, biología, geología, hidrología, como antropología o arqueología, serán figuras clave en la generación y defensa de las pruebas ambientales.

Celebramos esta decisión. En la obra titulada “La Cláusula Ambiental”, Edición del Colegio de Abogados de San Isidro 2020, en la contratapa del libro hemos plasmado: “Los fallos judiciales muchas veces tibios y que desmerecen principios fundamentales del derecho ambiental –a guisa de ejemplo, el principio precautorio-…”.

El fallo en análisis ha sido adverso a esta máxima fundada en la experiencia forense. Y en este sentido aguardamos ansiosos que los muchos otros Magistrados sigan la línea de interpretación que el Dr. Morán ha plasmado en su lógica y por sobre todo justa decisión.

Para concluir, el Magistrado sentenció: “…Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que disponga de inmediato todas las medidas necesarias para evitar que se sigan produciendo nuevos focos ígneos o quemas de basura en el predio de disposición final… Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a tomar efectivamente todas las medidas de seguridad tendientes a evitar incendios intencionales o por negligencia de terceros ajenos al municipio, puesto que frente a nuevos incendios ha reputado la responsabilidad a terceros…Presentar un plan integral de gestión de los residuos sólidos urbanos debiendo informar al juzgado interviniente, cada treinta días las tareas llevadas a cabo, contemplando especialmente: Educación ambiental, campañas de concientización sobre la separación de residuos en origen, instalación de puntos verdes de recolección con intervención de Asociación de Recicladores de Bariloche. Tratamiento y disposición final de los residuos eléctricos y electrónicos –chatarra electrónica– y pilas. Tratamiento y reducción de los residuos forestales. Tratamiento y contralor de grandes generadores de residuos sólidos urbanos. Tratamiento de los líquidos lixiviados. Compostaje de los residuos orgánicos y encapsulamiento de los residuos a disponer”.

En tal entendimiento resolvió: I) Hacer lugar al amparo ambiental interpuesto; II) Rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de personería y III) Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche cumplimentar lo dispuesto en el considerando E) en el plazo allí dispuesto, bajo apercibimiento de aplicación de multa de $50.000 por cada día de incumplimiento.

Dr. Hernán Diego A. Asensio Fernández, Director del Instituto de Derecho Ambiental y Sustentabilidad del Colegio de Abogados de San Isidro.

Lic. Miguel G. Sáinz, Consultor permanente del Instituto de Derecho Ambiental y Sustentabilidad del Colegio de Abogados de San Isidro.