#Doctrina: Reflexiones a diez años de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: Aiello de Almeida, M. Alba
Fecha: 25-08-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18433-AR||MJD18433
Doctrina:
Por M. Alba Aiello de Almeida (*)
A diez años de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, podemos afirmar que muchas de las innovaciones que ha introducido han sido satisfactorias, aunque, en algunos casos no ha sido lo suficientemente claro o ha incurrido en omisiones y, ambas situaciones han traído aparejadas diversas interpretaciones judiciales.
Sin embargo, nuestra intención es destacar en este caso, las ventajas que se siguen de haber reemplazado algunos términos y haber ampliado y corregido sus alcances. Términos éstos, vinculados con las relaciones de familia.
Me refiero, concretamente, a las instituciones de «responsabilidad parental», «cuidado personal» y «régimen de comunicación».
Se insiste mucho, y con razón, en la necesidad que tienen los hijos de mantener una relación fluida y permanente tanto con la madre como con el padre. La exigencia de afecto y contención, tan importante para un desarrollo armónico del sujeto niño, proviene de ambos progenitores y, cuando falla o falta ese soporte de uno de ellos, se resquebrajan las bases de la propia identidad, ante la carencia de la necesaria vinculación y apego con las figuras de ambos.
Es por ello que es tan importante pensar la responsabilidad parental, esa que describe el artículo 639 CCyCN, con un objetivo muy concreto, como destinada a la protección, desarrollo y formación integral de los hijos.
Y en este sentido, destacamos que, a pesar de que la realidad lleva a algunas familias al desmembramiento de la pareja de progenitores, aun así se haya establecido que la responsabilidad parental corresponde a ambos, salvo algunas excepciones lógicas de situaciones específicas.
No hablar más de «tenencia» de los niños ha sido un avance muy importante.Ese término nos remontaba a una situación de posesión, como si los hijos fueran meros objetos e, inevitablemente, generaba una situación de desigualdad entre los progenitores; es decir, entre aquél a quien se atribuía la tenencia y el no conviviente.
Tengo la convicción que esta nueva manera de encarar la cuestión ha posibilitado que recupere protagonismo aquel progenitor que no convive con los hijos, ya que, junto al «régimen de comunicación» que reemplazó al «régimen de visitas», asume un rol activo en relación con sus hijos, en el mismo rango que aquél que tiene a su cargo el cuidado personal y cotidiano de los niños/as.
Aunque bueno es insistir que también se prioriza, en la medida de lo posible, el cuidado personal compartido.
El encuadre de la responsabilidad parental ha sido puesto por el Código en su justo punto, pues si bien la define como el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, la asienta sobre principios generales que tienen en cuenta los derechos de los hijos y no los de sus padres.
Es así que prioriza el interés superior del niño, como primer principio, porque en primer lugar es necesario proteger esa relación permanente y fluida del o los hijos con cada progenitor.
«Lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el principio de interés superior del niño constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés» (1).
En este orden de ideas debemos recordar que, en primer lugar, el interés de todo niño o niña está centrado en la necesidad de mantener su vínculo familiar. «La familia forma la primera línea de defensa de la infancia.Cuanto más lejos están los padres de sus hijos, más vulnerables se convierten ellos» (2).
Esto no excluye que, ante circunstancias excepcionales que pondrían en peligro su integridad psico-física o espiritual, se haga necesaria la separación.
No obstante, el principio general es el mantenimiento de las relaciones materno-filiales y paterno-filiales en aras de proteger al niño/a en la formación y reconocimiento de su identidad, de crecer con confianza en sí mismo y en los demás y desarrollar un crecimiento afectivo sano.
Si alguna duda cupiera de la fuerza de este principio, el artículo 706 del mismo Código Civil y Comercial establece, en su inciso c) que «La decisión que se dicte en un proceso en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas».
Esta forma de redactar la norma: «el interés superior de esas personas», pone en evidencia la clara intención de los redactores del Código, de confirmar la calidad de sujeto de derecho de los menores de edad.Si bien es cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989, entendió por niño a todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad, y con ello, a partir de entonces los niños, niñas y adolescentes han dejado de ser objetos de protección por parte de los mayores, para convertirse en verdaderos sujetos de derecho, lo cierto es que redactar un Código que establezca que los menores de edad no estarán bajo la potestad de sus progenitores, sino que a éstos se les atribuye la responsabilidad de sus hijos, es una gran hazaña.
El segundo principio se refiere a la autonomía progresiva del hijo, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.
Este principio fortalece el reconocimiento del menor de edad como sujeto, como persona que, a medida que adquiere madurez, va paulatinamente independizándose de la intervención de los progenitores en sus decisiones.
En consonancia con este principio, es el artículo 26 del CCyCN el que describe el ejercicio de ciertos actos a los que la persona menor de edad puede ir accediendo al paso de su edad y de su madurez progresiva.
El tercer principio y no por ello menos importante, radica en la posibilidad que se le otorga al niño/a de ser oído y a que su opinión sea tenida en consideración, por supuesto, de acuerdo a su edad y grado de madurez.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, respecto de este principio, que: «Su observancia no es discrecional, sino que constituye una obligación jurídica de los Estados, que deben garantizar su observancia sistemática en los procesos judiciales. Recalcó que no es posible asegurar el principio protectorio del interés superior si no se respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida.Ha sostenido que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12 (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 12, puntos 2 y 74)» (3).
El Comité de los Derechos del Niño, precisamente en la introducción de la Observación General n° 12 observa con preocupación que, «en la mayoría de las sociedades del mundo, la observancia del derecho del niño a expresar su opinión sobre la amplia gama de cuestiones que lo afectan y a que esa opinión se tenga debidamente en cuenta sigue viéndose obstaculizada por muchas prácticas y actitudes inveteradas y por barreras políticas y económicas. Si bien muchos niños experimentan dificultades, el Comité reconoce especialmente que determinados grupos de niños, sobre todo los niños y niñas más pequeños, así como los niños que pertenecen a grupos marginados y desfavorecidos, enfrentan obstáculos particulares en la realización de ese derecho. El Comité también sigue estando preocupado sobre la calidad de muchas de las prácticas que sí se están realizando.Es necesario comprender mejor lo que implica el artículo 12 y cómo se puede aplicar plenamente para todos los niños».
El hecho que el Código Civil y Comercial haya puesto énfasis en la necesidad de escuchar al niño/a y que su opinión sea tenida en cuenta para tomar las decisiones que le atañen, nos pone en alerta sobre la necesidad de mejorar las prácticas que posibiliten esa escucha, lo cual incluye la preparación de los operadores de la justicia para ejercerla; extremo éste que no siempre se cumple.
En este orden de ideas hacemos un llamado de alerta a los colegas y a los operadores del Poder Judicial, quienes cuando intervienen en cuestiones en que los progenitores discuten sus ideas sobre el cuidado personal de los niños/as, el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente o los recursos económicos que invertirán en su mantenimiento y desarrollo, pocas veces recuerdan la necesaria escucha del hijo o hijos involucrados en esas decisiones. Escucha que se torna imprescindible cuando la edad y grado de madurez tornan exigible que su opinión sea tenida en cuenta.
El Código Civil y Comercial ha significado un gran avance en este sentido. Queda en la responsabilidad de los profesionales que esta iniciativa se convierta verdaderamente en un cambio de paradigma en la relación paterno y materno filial, en cuanto a los derechos y deberes que les incumben a los progenitores y al hijo.
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(1) CSJN Fallos: 346:287
(2) Vilma Medina. Directora de Guiainfantil.com, 2 de noviembre de 2018.
(3) CSJN (Fallos: 344:2669).
(*) Abogada. Mag. en Mediación, Mediación Penal y Justicia de Menores. Docente. Secretaria académica de Equipo IMCA. Co-Directora de la Maestría en Mediación, Universidad de Alcalá de Henares.
Fuente: MICROJURIS